怎样甄别委托理财型受贿

问：怎样甄别委托理财型受贿？

答：近年来，腐败呈现出政治问题和经济问题交织、传统腐败和新型腐败交织、腐败问题和不正之风交织等特点。其中，随着反腐败斗争的持续深入，新型腐败方式越来越多样，手段越来越隐蔽，成为理论界和实务部门讨论的热点问题。

“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条规定了以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题（简称委托理财型受贿）的认定规则。实践中，委托理财型受贿的常见情形是国家工作人员实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益。由于近年来金融工具丰富、投资渠道多元，再加上行受贿双方反调查意识的增强，行受贿手段更加隐蔽复杂，给认定委托理财型受贿带来一定难度。

准确判断实际出资情况下委托理财行为的性质

一是委托内容是否合法。《意见》第四条中的“委托理财”是一个广义的经济概念，指委托人将自己的财产或财产权利委托给他人管理、处分以获取收益的行为，主要涵盖委托代理、信托、合伙、借贷等民事法律关系。因此，在对国家工作人员委托理财行为的性质进行判断时，一方面要看国家工作人员的委托行为是否违反党规党纪、法律法规和特定行业规范要求，另一方面要看委托内容是否符合民法典、信托法、证券法等民商事法律法规及司法解释。委托理财型受贿中，委托关系依附于国家工作人员的岗位和职权，目的是通过违规金融活动获取不正当回报，因此委托约定的内容很可能存在违反法律、行政法规的情形，常见的有：国家工作人员不符合投资主体的资格要求；请托人不具备相应的资产管理或理财投资业务资质；约定高额返本付息的“保底条款”；违反同类经营或竞业禁止的规定；违反市场准入或禁止性规定；约定了其他不具备法律效力的内容。

二是委托行为是否真实。在委托理财型受贿中，委托行为只是外表，“权力兑现”才是目的，委托行为是否真实，可以从以下几个方面进行判断：（1）投资项目是否真实，是否具备项目背景、发行规模、产品期限、投资方向、业绩比较基准、还款来源、风控措施、投资期限与收益等要素；（2）约定收益率是否真实，是否符合该项目过往业绩和完整业绩，请托人是否还为其他主体从事过类似高额回报的投资业务；（3）出资是否真实，即国家工作人员是否全额完成初始投资或追加投资，是否以所谓“技术入股”“资源入股”的名义代替实际出资；（4）投资运营是否真实，即是否存在明显不合常理的操作，如不按约定的范围投资、随意调整投资方式，甚至以“临时上车”“中途换车”等方式进行专门性甚至违规性操作；（5）收益分配是否真实，即是否按约定分配收益，该收益是否位于理财产品业绩比较基准的合理区间。实践中要注意的是“阴阳合同”问题，即双方以形式要件完备、内容合法规范的公开协议为幌子，实际上履行的是确保国家工作人员稳赚不赔的私下协议。因此，对于调查中发现的委托协议，应当结合市场收益率、投资方式、运营手段、行情走势、国家工作人员实际获取收益等，对协议真实性进行判断。

三是主观上是否具备受贿故意。国家工作人员对“获取收益明显高于出资应得收益”的主观认知情况既是调查重点也是调查难点。结合既往案例，笔者认为，国家工作人员具有下列情形的，可以认定其具有受贿的主观故意：（1）根据一般生活经验和当事人既往理财投资经历，明知约定的理财收益率畸高；（2）投资项目带有强烈“回报”色彩，如证券市场利好消息发布前的“突击入股”、稀缺地段地产项目的“内部占房”、优质投资项目的“优先认购”等；（3）投资出现亏损，但仍违反约定照常获取收益或接受请托人弥补本金损失的；（4）明知请托人未实际开展投资、未按约定投资或投资尚未取得盈利，但仍违反约定照常获取收益的；（5）无正当理由未实际出资或未足额出资的；（6）不符合准入条件而进入、不符合退出条件而退出，通过短线违规操作获取收益的；（7）明知请托人不具备委托约定的理财活动资质，仍委托其理财的；（8）自行对投资和收益情况进行跟踪了解的。

对明显高于出资应得收益的判断

金融投资市场中，由于市场环境各异、理财投资形式多样、资金流转频繁，投资收益具有很强的不确定性，特别是在具有高风险、高回报率特点的证券、期货、虚拟货币交易、ST股票重组、不良资产重整、风险投资、网络借贷等领域，收益及其比例不容易查证和确定。因此，对“明显高于出资应得收益”的判断，高度依赖证据的审查和运用。

通常情况下，我们首先要通过请托人收取国家工作人员出资后的理财操作情况，如投资账户交易记录、资金流水、投资分红，并结合市场平均收益率和行情走势，确定国家工作人员的实际收益，然后将实际收益与投资主体及市场上同级别、同类型理财产品进行横向比较，计算实际收益与应得收益的差额。需要注意的是，即使非公开市场的投资产品没有公开的可比价格，仍要寻找与其同等条件的投资产品进行横向比较，必要时还可进行会计鉴定。在查明实际获得收益与应得收益的差额后，从罪刑法定原则的要求和便于实务操作的角度考虑，如果差额达到三万元以上，或者差额在一万元以上不满三万元，但具有“其他较重情节”的，应当认定为“明显高于出资应得收益”。

最后需要说明的是，限于司法解释出台的时代背景，同时考虑到理财投资行为的现实复杂性，《意见》难以穷尽委托理财型受贿的行为类型，对于国家工作人员实际出资但获取收益未明显超过出资应得收益、接受收益机会自行投资操作、实际出资但受托人未将出资用于约定的投资活动这三种常见情形，尽管不完全符合《意见》的规定，但只要能够查实双方是以委托理财之名掩盖权钱交易之实，同样应认定为受贿犯罪。